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国货之光!鸿星尔克境外上市是外资?-VIE架构和37号文
来源: | 作者:境外投资备案-王老师 | 发布时间: 2021-07-28 | 252 次浏览 | 分享到:

近日河南省特大暴雨灾情牵动着全国人民的心,各方迅速支援展现了中华民族团结的精神。除了当地积极开展救援,各地企业也纷纷捐款驰援河南。其中安踏集团捐赠总计5000万元的现金及装备物资,李宁集团捐赠1000万元现金和价值1500万元的物资,特步捐赠价值3000万元人民币鞋服装备,361°捐赠价值1000万元现金及物资,彪马捐赠总计500万元现金及物资……

不过7月22日晚,话题“鸿星尔克的微博评论好心酸”突然爆上热搜,让这家近年低调至极的国货品牌再次进入了大众视野。原因是相比于各明星捐款热搜,鸿星尔克在21日低调地宣布驰援河南洪水灾区5000万元物资,直到第二天才被网友发现。不是因为他捐款最积极,也不是因为他捐款数额最大,而是濒临“倒闭”的鸿星尔克在去年巨亏2.2亿元的情况下,依然表示要在这次河南汛情中捐款5000万元物资。

“达则兼济天下”根本不算什么,“穷亦兼济天下”才让人感慨万千。

尽管企业方多次喊话“理性消费”,网民的购买力仍不容小觑:

都说“人怕出名猪怕壮”、“人红是非多”。鸿星尔克也不例外。就在鸿星尔克爆红后不久,就有一些人开始传说鸿星尔克是外资企业。

那么鸿星尔克真的是外资?


鸿星尔克的境外发家史(简)


鸿星尔克集团正式成立于2000年6月8日的福建省,至今已经走过21年历程。

据传,鸿星尔克在诞生那年就背负着1000万元银行负债,而其资产只有300多万元应收账款、几十万元现金及一仓库的外贸库存,可以说是困难模式开局。为了获得更多资本进行快速扩张,2005年11月14日,鸿星尔克在新加坡证券交易所上市,成为了业内第一家在海外上市的服装品牌。

根据国家企业信用信息公示系统查询,鸿星尔克公司性质是国内合资,并非外资企业。

法人代表系吴荣照

那么境外上市就算是外资了吗?


明确一点:中国公司在境外上市不算是外商投资企业,外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

根据《中华人民共和国外商投资法》第二条 在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。

本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:

(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;

(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;

(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;

(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

再通过新加坡交易所,招股说明书股权结构信息显示:

注意看:这里有3个BVI公司,分别是 Profitstart Group (BVI)、Crowngain Investments (BVI)、Groupnew Investments (BVI) 

在新加坡交易所网站显示鸿星尔克是05年11月的上市公司。

通过此份招股说明书很明显能够看出是由吴汉杰吴荣光吴荣照父子三人直接控股,并且是通过VIE结构在海外上市。  


境内企业怎样通过VIE结构在境外上市?


参照2019年11月1日中国司法部官网发布的《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》,企业可以分为允许外商投资的企业禁止外资参股的企业。

所谓VIE(Variable Interest Entities)架构,就是外商投资受限的企业通过协议控制替代股权控制等方法绕过法律监管,吸收境外资本或实现境外上市的一种股权架构,在国内因此又称为“协议控制”。

使用VIE协议架构境外上市核心在于利用境内VIE实体获得经营牌照、用境外壳公司获得外资控股,再通过协议控制替代股权控制将二者隔离,避开上市限制。

导致境内企业以VIE架构境外上市的原因主要有两个,一个是境内产业政策对外商投资准入的限制,另一个原因是境内企业不符合境内上市审核标准。《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》及之前的《外商投资产业指导目录》将境内部分产业确定为限制外商投资产业和禁止外商投资产业。对于限制外商投资产业和禁止外商投资产业,直接引进外商投资是有法律和政策障碍的。因此,对于急需融资的上述产业,创造性地以VIE架构方式解决了发展过程的融资资金问题,同时通过境外上市方式给境外投资者获取回报和投资退出的途径。

因为商务部等六部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(简称“《10号令》”),已经把关联并购的路子堵死了,业内在十多年的实践中总结出了“协议控制”模式对境内实体实施非控股控制。具体来说包括以下几点:

两种目的:经营权,收益权

三层结构:控制权、财务合并、风险规避等三层结构

五套协议:投票权授权委托书、借款协议、股权质押协议、独家咨询服务协议、独家购买权协议(此外,每个公司根据具体的股权结构添加更多的协议条款,以达到分享利润,控制运营的目的)

VIE协议控制从2000年新浪初次使用,至今近20年,国内并未有法律从总体上明确VIE协议控制的合法性问题,仅在极个别行业规章中禁止通过协议等间接控制和参与业务。

1.2015年商务部发布的《外国投资法(草案征求意见稿)》:VIE属于外资,但中资控制豁免。

2. 2019年《外商投资法》及《外商投资法实施条例(征求意见稿)》 试图规范:2019年3月15日,《外商投资法》正式颁布,虽然完全删除了“控制”认定法和协议控制穿透认定等规定,但在本文鸿星尔克招股说明书已经能够体现出“协议控制”。

如何保证VIE架构是受境内实体控制?


在目前的境外投资实践中,在获得《企业境外投资证书》以及《备案通知书》后,境内企业方可进行境外直接投资的外汇登记。因此在整个境外投资的过程中核准与备案的通过至关重要。

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、 担保的非敏感类项目。

实行备案管理的项目中,投资主体是中央管理企业的,备案机关是国家发展改革委;投资主体是地方企业,且中方投资额 3 亿美元及以上的,备案机关是国家发展改革委;投资主体是地方企业,且中方投资额 3 亿美元以下的,备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

商务部于2014年9月出台了新的《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号),实行“备案为主、核准为辅”的管理模式,并引入了负面清单的管理理念,除在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理外,其余均实行备案。以此引导境外企业守法合规经营、强化道德规范、履行社会责任、加强与当地利益文化融合,实现互利共赢。

已经取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行可直接通过外汇局资本项目信息系统为境外投资企业的境内投资主体办理直接投资外汇登记。        

银行及其分支机构应在所在地外汇局的指导下开展直接投资外汇登记等相关业务,并在权限范围内履行审核、统计监测和报备责任。        

相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记,完成直接投资外汇登记后,方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务(含利润、红利汇出或汇回)。

透过鸿星尔克爆红,我们更能看到接力传递的力量,中国人团结一心的力量!